محكمة التمييز - الدائرة المدنية والتجارية - رقم: 64 /2011

بطاقة الحكم: المحكمة: محكمة التمييز الدائرة: الدائرة المدنية والتجارية الرقم: 64السنة: 2011تاريخ الجلسة: 14/06/2011
هيئة المحكمة :د. ثقيل بن ساير الشمري - أحمد محمد فرحات - خالد بن عبد الله السويدي - ابراهيم محمد الطويلة -
طباعة
 

) 1 ( تمييز " الوكالة في الطعن ". محاماة " الوكالة في الطعن بالتمييز ". وكالة.

وجوب تقديم الطاعن سند وكالته للمحامي الموقع علي صحيفة الطعن . م) 6 ( ق ) 12 ( لسنة 2005 بشأن الطعن بالتمييز في غير المواد الجنائية . لا يغني عن ذلك تقديم أي أوراق أخري تشير إلي هذه الوكالة ولو كانت محرراً يحمل إقراراً بشهادته علي صدورها . علة ذلك .

) 2 ( بطلان " بطلان الحكم: ما لا يؤدي إليه " حكم " بياناته: أسماء الخصوم وصفاتهم " "بطلان الحكم:ما ال يؤدي إليه " .

النقص أو الخطأ في أسماء الخصوم وصفاتهم الذي ليس من شأنه التشكيك في حقيقة الخصم واتصاله بالخصومة المرددة في الدعوي . لا بطلان . م) 126 ( مرافعات .

) 3ـــ4 ( ارتفاق " خصائصه " "من صوره:حق الارتفاق بالمرور" . ملكية " الحقوق المتفرعة عن حق الملكية: حق الارتفاق " .

)  3 ( التفرقة بين حق الارتفاق كحق عيني والحق الشخصي . مناطها . ورود التكليف علي العقار لخدمة عقار علي عقار آخر أم لفائدة شخص بعقد لا ينشئ إلا حقوقاً شخصية . م ) 1043 ( مدني .

) 4 ( علاقة التبعية بين عقارين بخدمة احدهما الآخر . جواز إثباتها بكافة طرق الإثبات . إقامة المالك الأصلي للعقارين علامة ظاهرة تنبئ عن خدمة أحد العقارين للآخر . عدم اعتبارهما – في ذاتها – ارتفاقاً في مفوم المادة ) 1043 ( مدني . علة ذلك .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1ــــ لما كان النص في المادة السادسة من القانون رقم ) 12 ( لسنة 2005 بشأن الطعن بالتمييز قد أوجب على الطاعن "أن يودع عند تقديم صحيفة الطعن سند توكيل المحامي الموكل في الطعن"، يدل على أن الشارع استوجب لقبول الطعن بالتمييز أن يكون سند الوكالة في الطعن مطروحاً أمام المحكمة حتى تتحقق من أنه صادر عن الطاعن أو من وكيله في ذلك، ونطاق هذه الوكالة ومدى اتساعها لأي إجراء يتخذه الوكيل عن الطاعن ولا يجزئ في ذلك تقديم أية أوراق أخرى تشير إلى هذه الوكالة ولو كانت محرراً يحمل إقرار الغير بشهادته على صدورها، ذلك أن هذه الأوراق وتلك الشهادة لا تحمل في ذاتها معنى الوكالة التي فرض القانون إيداع سندها وأوجب الشارع في قانون المحاماة ضرورة توثيقها وأشار إليها فيما كشف عنه نص المادة ) 41/2 ( من قانون المرافعات من وجوب أن تكون في محرر رسمي أو مصدق على توقيع الموكل فيها من الجهة الرسمية المختصة، وهي تلك التي أنشأها القانون رقم ) 9 ( لسنة 1979 بشأن التوثيق وخص بموجبه إدارة التسجيل العقاري والتوثيق كأصل عام بتلقى المحررات وتوثيقها والتصديق على توقيعات ذوي الشأن في المحررات العرفية وأوجب على الموثق التوقيع على المحرر مع توقيع المتعاقدين بعد التحقق من شخصية من لا يعرفه منهم. لما كان ما تقدم، وكان الطاعن الأول قد قدم توكيلاً عن نفسه وبصفته وكيلاً عن باقي الطاعنين وذلك بموجب التوكيل الصادر في هذا الشأن، وأنه ولما كان هذا التوكيل الأخير لا يحمل توكيلا بذلك، وإنما هو إقرار موثق صادر من الغير بالشهادة على وكالة لم تثبت بالشكل الذي حدده القانون، ومن ثم فلا يغني تقديمها عن وجوب تقديم توكيل صادر للمحامي الذي وقع الطعن وذلك من الجهة الرسمية المختصة .

2ــــ النقص أو الخطأ في أسماء الخصوم وصفاتهم الذي لا يكون من شأنه التشكيك في حقيقة الخصم واتصاله بالخصومة المرددة في الدعوى لا يعتبر- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- نقصاً أو خطأ جسمياً مما قضت به المادة ) 126 ( مرافعات- التي صدر الحكم في ظلها- أن يترتب عليه بطلان الحكم، وكان المستأنف قد اختصم المطعون ضدها العاشرة عن نفسها وبصفتها وصية على القصر في الدعوى الابتدائية وفي الاستئناف الذي رفعه عن هذا الحكم، وقد حضر وكيل عن المستأنف ضدهم بما فيهم المطعون ضدها بصفتها، ومن ثم فإن إغفال الحكم الإشارة إلى اختصامها مجرداً من ذكر صفتها على النحو الوارد في ديباجة الحكم لا يعتبر نقصاً أو خطأ جسيماً في التعريف بأشخاصهم، ولا يؤدي إلى التشكيك في حقيقتهم من حيث اتصالهم بالخصومة المرددة في الدعوى، وبالتالي فلا يترتب عليه البطلان .

3ــــ لما كان مفاد النص في المادة ) 1043 ( من القانون المدني على أن الارتفاق حق يحد منفعة عقار لفائدة عقار غيره، وكان حق الارتفاق هو حق عيني تابع للعقار المرتفق به وينتقل معه إلى أي يد ينتقل إليها العقاران، فإن مناط التفرقة بين حق الارتفاق لحق عيني وبين مجرد الحق الشخصي هو ما كان التكليف على العقار مقرراً لفائدة عقار آخر فيكون حق ارتفاق أم لفائدة شخص بعقد لا ينشئ إلا حقوقاً شخصية فيكون حقاً شخصياً .

4ـــــ المقرر – أن علاقة التبعية التي ينشئها المالك بين العقارين تدل عليها واقعة مادية أجاز المشرع إثباتها بأي طريق من طرق الإثبات هي إقامة المالك الأصلي للعقارين علامة ظاهرة تنبئ في وضوح عن أن أحد العقارين يخدم الآخر، بحيث تبدو هذه التبعية مؤدية تأدية تامة للمهمة الاقتصادية للارتفاق الذي لم يبرز وجوده قانوناًبسبب اتحاد المالك، فإذا كان من أقام العلامة الظاهرة ليس هو المالك للعقارين، فإن استيفاء الأخير للوضع الفعلي القائم كما هو بعد أن تلقاه قائما يتحقق به قيام التبعية بين العقارين ليخدم أحدهما الآخر، تلك العلاقة التي لا تشكل في حد ذاتها ارتفاقاً بالمعنى القانوني المنصوص عليه في المادة ) 1043 ( من القانون المدني من حيث كونه مرتباً على عقار لفائدة عقار مع بقائها على حالها وذلك على أساس أن العلامة الظاهرة الدالة على تبعية العقارين كانت ماثلة أمام مالك العقار المرتفق به فلم يبد اعتراضاً عليها، مما يعد رضاءً ضمنيا بنشوء حق ارتفاق على عقاره، وهو لا يشترط لنشوئه أن يكون لازماً لزوماً حتمياً للعقار المخدوم .


المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق و سماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع- على ما يبين من سائر الأوراق- تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 346 لسنة 2005 تركات بطلب الحكم بتقرير حق ارتفاق المرور في القطعتين 4،6 بأرض ) ( لتمكينه من الوصول إلى المرسى المملوك للجميع على الشيوع، وقال بيانا لذلك إنه وإخوته الورثة اقتسموا أعيان تركة مورثهم دون موافقته لكون جميع العقارات التي قسمت عبارة عن شاليهات على البحر يتوسطها مرسى مملوك للورثة جميعاً ولا يوجد له ممر أو منفذ يؤدي للمرسى إلا من داخل القطعتين 4و6 ومن ثم فقد أقام دعواه. أحالت دائرة التركات الدعوى للمحكمة المدنية في الشق الخاص بحق المرور والوصول إلى المرسى، وقيدت الأوراق برقم 750/2006 مدني كلي. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت برفض الدعوى. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 1078 لسنة 2010، وبتاريخ 5/1/2010 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبتقرير حق ارتفاق للمطعون ضده بالمرور على إحدى القطعتين الرابعة والسادسة بأرض ) ( للوصول إلى المرفأين المملوكين لجميع الورثة على الشيوع بما فيهم المطعون ضده. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق التمييز، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة- في غرفة المشورة- حددت جلسة لنظره وفيها كلفت الطاعن الأول باختصام باقي خصوم الدعوى بما فيهم ) ( عن نفسها وبصفتها وصية على أولادها القصر.
وحيث أنه ولما كان النص في المادة السادسة من القانون رقم ) 12 ( لسنة 2005 بشأن الطعن بالتمييز قد أوجب على الطاعن "أن يودع عند تقديم صحيفة الطعن سند توكيل المحامي الموكل في الطعن"، يدل على أن الشارع استوجب لقبول الطعن بالتمييز أن يكون سند الوكالة في الطعن مطروحاً أمام المحكمة حتى تتحقق من أنه صادر عن الطاعن أو من وكيله في ذلك، ونطاق هذه الوكالة ومدى اتساعها لأي إجراء يتخذه الوكيل عن الطاعن ولا يجزئ في ذلك تقديم أية أوراق أخرى تشير إلى هذه الوكالة ولو كانت محرراً يحمل إقرار الغير بشهادته على صدورها، ذلك أن هذه الأوراق وتلك الشهادة لا تحمل في ذاتها معنى الوكالة التي فرض القانون إيداع سندها وأوجب الشارع في قانون المحاماة ضرورة توثيقها وأشار إليها فيما كشف عنه نص المادة ) 41/2 ( من قانون المرافعات من وجوب أن تكون في محرر رسمي أو مصدق على توقيع الموكل فيها من الجهة الرسمية المختصة، وهي تلك التي أنشأها القانون رقم ) 9 ( لسنة 1979 بشأن التوثيق وخص بموجبه إدارة التسجيل العقاري والتوثيق كأصل عام بتلقى المحررات وتوثيقها والتصديق على توقيعات ذوي الشأن في المحررات العرفية وأوجب على الموثق التوقيع على المحرر مع توقيع المتعاقدين بعد التحقق من شخصية من لا يعرفه منهم. لما كان ما تقدم، وكان الطاعن الأول قد قدم توكيلاً عن نفسه وبصفته وكيلاً عن باقي الطاعنين وذلك بموجب التوكيل الصادر في هذا الشأن، وأنه ولما كان هذا التوكيل الأخير لا يحمل توكيلا بذلك، وإنما هو إقرار موثق صادر من الغير بالشهادة على وكالة لم تثبت بالشكل الذي حدده القانون، ومن ثم فلا يغني تقديمها عن وجوب تقديم توكيل صادر للمحامي الذي وقع الطعن وذلك من الجهة الرسمية المختصة، ولما كان موضوع الطعن غير قابل للتجزئة إذ أن النزاع موضوع التداعي تقرير حق ارتفاق بالمرور لعقار المطعون ضده، وهو على هذا النحو غير قابل للتجزئة، لأن الفصل في طلب حق الارتفاق بالمرور لا يحتمل سوى حلا واحداً بعينه، إذ لا يتصور أن يكون حق الارتفاق بالمرور قائماً بالنسبة لأحد الخصوم وغير قائم بالنسبة للباقين بما يستوجب تكليف الطاعن الأول باختصام باقي من أورد ذكر أسمائهم في صحيفة الطعن ممن لم يقدموا توكيلاً صحيحاً، وذلك من الطاعن الثاني حتى العاشرة عن نفسها وبصفتها.
وحيث إن الطاعن الأول أوفي بتكليف المحكمة باختصام من ارتأت وجوب اختصامهم.
وحيث إن الطعن بذلك يكون مقبولاً شكلاً.
وحيث إن الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، إذ أورد أسماء الورثة بشكل منقوص حيث أشار إلى المستأنف ضدها العاشرة وهي ) ( مجرداً من أي صفة، وكان من شأن هذا النقص التجهيل والتشكيك في حقيقة المستأنف ضدها العاشرة حيث أنها ممثلة في الدعوى ومختصمة فيها بصفتها الشخصية وبصفتها وصية على أولادها القصر، مما يعيب الحكم ويستوجب تمييزه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن النقص أو الخطأ في أسماء الخصوم وصفاتهم الذي لا يكون من شأنه التشكيك في حقيقة الخصم واتصاله بالخصومة المرددة في الدعوى لا يعتبر- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- نقصاً أو خطأ جسمياً مما قضت به المادة ) 126 ( مرافعات- التي صدر الحكم في ظلها- أن يترتب عليه بطلان الحكم، وكان المستأنف قد اختصم المطعون ضدها العاشرة عن نفسها وبصفتها وصية على القصر في الدعوى الابتدائية وفي الاستئناف الذي رفعه عن هذا الحكم، وقد حضر وكيل عن المستأنف ضدهم بما فيهم المطعون ضدها بصفتها، ومن ثم فإن إغفال الحكم الإشارة إلى اختصامها مجرداً من ذكر صفتها على النحو الوارد في ديباجة الحكم لا يعتبر نقصاً أو خطأ جسيماً في التعريف بأشخاصهم، ولا يؤدي إلى التشكيك في حقيقتهم من حيث اتصالهم بالخصومة المرددة في الدعوى، وبالتالي فلا يترتب عليه البطلان، ويضحى النعي بذلك غير قائم على أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعون بباقي أسباب الطعن على الحكم المطعون قيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا في دفاعهم أمام محكمة الموضوع بأن عقار النزاع غير محجوب عن الطريق مما لا حاجة به إلى تقرير ممر يوصله به، وأنه كان ضمن عقارات أخرى مملوكة لمورثهم الذي لم يخصه بعلامات ظاهرة توجب المرور إليه من خلالها، وأنهم والمطعون ضده تراضوا بعقد قسمة على أن يختص كل منهم بنصيبه المتفق عليه، إلا أن الحكم المطعون فيه اطرح هذا الدفاع وحكم للمطعون ضده بحق ارتفاق بالمرور على أراضيهم بحجة أن عين النزاع محجوبة عن الطريق العام، وأن مورثهم ترك علامات ظاهرة تثبت له حق المرور إلى هذا الطريق ملتفتاً عن عقد القسمة الاتفاقي بقالة إنه غير موقع من المطعون ضده، مما يعيبه ويستوجب تمييزه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لما كان مفاد النص في المادة ) 1043 ( من القانون المدني على أن الارتفاق حق يحد منفعة عقار لفائدة عقار غيره، وكان حق الارتفاق هو حق عيني تابع للعقار المرتفق به وينتقل معه إلى أي يد ينتقل إليها العقاران، فإن مناط التفرقة بين حق الارتفاق لحق عيني وبين مجرد الحق الشخصي هو ما كان التكليف على العقار مقرراً لفائدة عقار آخر فيكون حق ارتفاق أم لفائدة شخص بعقد لا ينشئ إلا حقوقاً شخصية فيكون حقاً شخصياً، وأن علاقة التبعية التي ينشئها المالك بين العقارين تدل عليها واقعة مادية أجاز المشرع إثباتها بأي طريق من طرق الإثبات هي إقامة المالك الأصلي للعقارين علامة ظاهرة تنبئ في وضوح عن أن أحد العقارين يخدم الآخر، بحيث تبدو هذه التبعية مؤدية تأدية تامة للمهمة الاقتصادية للارتفاق الذي لم يبرز وجوده قانوناًبسبب اتحاد المالك، فإذا كان من أقام العلامة الظاهرة ليس هو المالك للعقارين، فإن استيفاء الأخير للوضع الفعلي القائم كما هو بعد أن تلقاه قائما يتحقق به قيام التبعية بين العقارين ليخدم أحدهما الآخر، تلك العلاقة التي لا تشكل في حد ذاتها ارتفاقاً بالمعنى القانوني المنصوص عليه في المادة ) 1043 ( من القانون المدني من حيث كونه مرتباً على عقار لفائدة عقار مع بقائها على حالها وذلك على أساس أن العلامة الظاهرة الدالة على تبعية العقارين كانت ماثلة أمام مالك العقار المرتفق به فلم يبد اعتراضاً عليها، مما يعد رضاءً ضمنيا بنشوء حق ارتفاق على عقاره، وهو لا يشترط لنشوئه أن يكون لازماً لزوماً حتمياً للعقار المخدوم، وأن النص في المادة ) 842 ( من القانون المدني "على أن مالك الأرض المحبوسة على الطريق العام والتي لا يصلها بهذا الطريق ممر كاف إذا كان لا يتيسر له الوصول إلى ذلك الطريق إلا بنفقة باهظة أو مشقة كبيرة له حق المرور في الأرضي المجاورة بالقدر اللازم لاستغلال أرضه واستعمالها على الوجه المألوف ما دامت هذه الأرض محبوسة عن الطريق العام وذلك في نظير تعويض عادل، ولا يستعمل هذا الحق إلا في العقار الذي يكون المرور فيه أخف ضرراً وفي موضع منه يتحقق فيه ذلك". لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص من تقرير الخبير إلى أن أرض المطعون ضده لا يوجد بها طريق كافٍ يؤدي إلى أماكن المرفأين محل النزاع، وأنه للوصول إلى المرفأ الأول الكبير يلزم المرور من داخل الأرض رقم ) 4 ( وللوصول إلى المرفأ الثاني يلزم المرور من داخل الأرض رقم ) 6 ( وأن ما يملكه المطعون ضده في هذين المرفأين على الشيوع مع باقي الورثة في عداد الأرض المملوكة له والمحتبسة عن الطريق العام دون ما نظر إلى أن الشاليه الخاص به يقع مباشرة على الطريق العام، وأن القول بغير ذلك يؤدي إلى حرمانه من الوصول إلى ملكه الشائع في هذين المرفأين، ويصبح القدر الذي يملكه في هذين المرفأين محتبساً بالنسبة له ولا يستطيع الوصول إليهما سواء من الشاليه الخاص به أو من الطريق العام أو من أي مكان آخر إلا من خلال المرور من داخل الأرض رقم ) 4 ( ومن الأرض رقم ) 6 (، وأن عقد القسمة قد خلا من ثمة توقيع للمطعون ضده، وانتهى الحكم إلى القضاء للمطعون ضده بطلباته استناداً إلى هذا الاستخلاص، وهو من الحكم استخلاص سائغ وله أصله الثابت من الأوراق ويكفي لحمل قضائه، ومن ثم يكون النعي بهذه الأسباب جميعها قائماً على غير أساس .